TERCEIRIZAÇÃO

Quando da aprovação da Lei 13.467 de 2017 – “Reforma Trabalhista” -, muito se falou e muito se confundiu a população, criando no senso comum a ideia de que a “Reforma” tratou deste tema.

O enquadramento jurídico do fenômeno da terceirização passou por três etapas:

- Súmula 331 Tribunal Superior do Trabalho;

- Lei 13.429/2017;

- e, por fim, Lei 13.467/2017 – “Reforma Trabalhista”.

Mas o que consta na “Reforma” é que as mudanças só valem para contratos novos ou os antigos apenas em caso de concordância das partes.

Vale dizer, o empregador não pode demitir seu empregado e contratá-lo como terceirizado. Apenas nas novas contratações poderá se valer deste expediente.

A Reforma ratifica a possibilidade de terceirização irrestrita, nos termos da lei 13.429/2017 em vigor, estabelecendo prazo de 18 (dezoito) meses para que o mesmo empregado demitido possa ser recontratado como terceirizado.

Agora, porém, é possível terceirizar todas as atividades da empresa, flexibilizando a relação entre empresa e empregado.

O terceirizado, no entanto, deve ter as mesmas condições de trabalho dos empregados efetivos, como:

- Atendimento em ambulatório;

- Alimentação;

- Segurança;

- Transporte;

- Capacitação;

- Qualidade de equipamentos.

Antes da Lei 13.429, de 2017, tínhamos apenas decisões de Tribunais que geraram a Súmula 331.

NORMA SUMULADA

Repetimos - antes da Lei 13.429 de 2017, as decisões, tirante o que havia desde 1974 sobre o trabalho temporário, foram decisões dos Tribunais que foram criando normas que acabaram na Súmula abaixo:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. (grifo nosso!!!)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações ( grifo nosso), desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciado a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

TERCEIRIZAÇÃO NA ATIVIDADE-FIM

Ou seja, tanto na Lei nº 6.019, de 03.01.1974, quanto na Súmula 331 do TST, a modalidade de contratação terceirizada está vinculada a TRABALHO TEMPORÁRIO e como ATIVIDADE- MEIO.

Pela norma era lícita a terceirização da atividade-meio da empresa, como serviços de vigilância, conservação e limpeza, sem subordinação etc.

Já no artigo 9º. § 3º da Lei de terceirização de 2017 (Lei 13.429) Lê-se:

“O contrato de trabalho temporário pode versar sobre o desenvolvimento de atividades-meio e atividades-fim a serem executadas na empresa tomadora de serviços.”

Isto é, no temporário já vigia contratar para a ATIVIDADE-FIM.

Esta Lei excluiu aos trabalhadores de empresas de vigilância e transporte de valores por haver legislação apartada, por normatização anterior.

A partir de agora, poderá haver empresas sem empregados. Realização de toda e qualquer atividade pode ser feita por empesa terceira, contratada para tal.

Havia, inicialmente, uma convicção do lado dos trabalhadores, seus sindicatos e advogados de que haveria mais disputa na área da Justiça do Trabalho. Houve até encontros de juízes, de desembargadores questionando a constitucionalidade da “Reforma”. De outro lado, há os grandes empregadores que, com sua força, pretendem fazer valer a letra fria da nova Lei.

Com a caída da Medida Provisória 808, com a divulgação dos primeiros julgados, pelo comportamento de muitos advogados, pela inoperância e pasmaceira sindical, o trabalhador está à deriva.

Vive-se uma “modernidade líquida”, um “mal estar da modernidade” como nos ensinou Sigmunt Bauman.

Citando Bauman:

“Vivemos tempos líquidos. Nada é para durar.”

VELHOS E NOVOS EMBATES

Certamente, as incertezas são maiores do que no passado recente; como ainda viveremos momentos de apreensão e maiores dúvidas.

Pois se vivemos “tempos líquidos” e que “nada é para durar”, devemos repensar o passado, aprender com seus ensinamentos e buscar novos embates, porque este atual não é para durar.

Hoje em dia, cerca de 40% das entidades sindicais sequer conseguem firmar Convenção Coletiva, imaginemos como ficará a partir deste momento.

Por isso, urge uma revisão comportamental por parte dos sindicatos, seja da área laboral seja dos empregadores, pois em não ter vingado a MP 808, ambos ficam sem a Contribuição Sindical obrigatória. Somam-se a isso os novos imbróglios jurídicos atinentes a novas formas de contratação.

Como futuros advogados (as), devemos ter a humildade de reconhecer que, no campo da advocacia, havia claras posturas de litigância de má fé de um lado e de outro dos balcões.

Como temos que reconhecer que o Judiciário em geral - não ficando fora a Justiça do Trabalho - está sob pressão da grande mídia, das grandes corporações, de visões cada vez mais liberalizantes acerca do mundo do trabalho, com negação constante de antigos e consolidados direitos por parte dos trabalhadores.

Queremos que Emile Zola, autor de Germinal, esteja certo:

"O sofrimento é o melhor remédio para acordar o espírito."

Recentemente, aqui no Rio Grande do Sul, a deputada Manuela d´Ávila propôs o PL nº 7, de 2018, com o objetivo, no âmbito dos Poderes e órgãos do Estado do Rio Grande do Sul, de disciplinar a contratação de personalidades jurídicas que não cumpram a igualdade salarial entre homens e mulheres, cujo resultado vem a contribuir com o combate à desigualdade de gênero.

Ou seja, de empresas prestadoras de serviços terceirizados dentro da Administração Pública, como também em obras públicas e congêneres.

Em que pese a louvável preocupação da nobre deputada acerca do princípio da igualdade esculpido no texto constitucional de 1988, em se tratando de norma de âmbito estadual, não tem amparo legal para prosperar, na medida em que o Direito do Trabalho é de competência federal.

A Constituição Federal atribui à União competência privativa para legislar sobre direito do trabalho (art. 22, I), in verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; - grifo nosso!

Igualmente, compete exclusivamente a União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho (art. 21, inciso XXIV), lemos:

Art. 21. Compete à União:

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

Lembramos também que a CLT é norma nacional e que a inspeção do Trabalho é feita somente pela União (através do Ministério do Trabalho – Delegacias regionalizadas). Ademais, o mesmo ocorre no Poder Judiciário: a Justiça do Trabalho é federal; o Ministério Público do Trabalho está inserido na estrutura do Ministério Público da União.

PERSPECTIVAS

A propriedade privada é a essência das mazelas do homem, que deveria subordinar os interesses individuais aos coletivos. – Thomas Morus

Àqueles que pretendem se fixar apenas na letra fria da Lei, sejam eles dirigentes sindicais, sejam operadores do Direito, poucas luzes vão ver no horizonte.

Em nossa visão, é preciso recompor a Utopia. A frase em destaque acima é creditada ao autor de A UTOPIA.

Marx e Engels, com seu Manifesto do Partido Comunista de 1848, lançaram novas bases para a classe operária nascente da Primeira Revolução Industrial.

Os anarquistas, os ludistas (que quebraram máquinas porque tiravam seus empregos), os socialistas utópicos, os revolucionários de todos os tipos sempre agiam ou tentavam agir de forma mais coletiva, pensando em uma nova sociedade.

A Constituição Federal de 1988, em seu Capitulo 1º. Inciso III destaca a dignidade da pessoa humana. E o artigo 7º, quando trata dos direitos dos trabalhadores rurais e urbanos, lista 34 pontos a serem cumpridos e respeitados. Depois da CLT de 1943, em plena Era Vargas, tivemos avanços quanto ao trabalho das mulheres e salvaguardas específicas quanto ao local de trabalho, maternidade etc. Houve progressivos avanços quanto à luta contra a discriminação, tratando de temas de gênero, opção sexual, pessoas com deficiência, introdução de cotas etc.

No entanto, com a Reforma, em nome da liberalidade da Justiça do Trabalho na opinião de empregadores, da mídia, de setores do parlamento e dos governos, liquidam-se antigas conquistas.

No que toca a nós operadores ou futuros operadores do Direito, é imperiosa uma autocrítica por não ter lutado mais pelas Juntas de Conciliação nas entidades sindicais, por não termos, via OAB, lutado contra maus profissionais, que propunham litigância de má fé, por não termos incentivado as entidades sindicais a se autoavaliar, recriar-se na medida em que ia mudando o mundo do trabalho, que direitos iam sendo atacados.

ALÉM DO DIREITO DO TRABALHO

A representação dos trabalhadores em seus sindicatos, cingidos pela unicidade sindical, em suas Centrais Sindicais, em associações civis deve buscar seus direitos enquanto cidadãos, para garantir o princípio da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA por meios que vão além dos Acordos Coletivos, das Convenções Coletivas, além da negociação contratual individual – na qual o trabalhador não tem a mínima condição de impor o que quer que seja – buscar novas formas de ação, buscando no Direito Civil, em ações civis públicas maiores garantias de direitos, enfrentando ações que confrontem grandes coletivas de seres humanos, sejam trabalhadores com emprego formal, terceirizados, autônomos e até desempregados.

Em três categorias de direitos, o MPT pode propor ação civil pública. Segundo o art. 83 dessa lei, compete ao MPT:

I – promover as ações que lhe sejam atribuídas pela Constituição Federal e pelas leis trabalhistas;

II – manifestar-se em qualquer fase do processo trabalhista, acolhendo solicitação do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse público que justifique a intervenção;

III – promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos; (…)

Se você entrar no site de buscas da Internet vai encontrar esta manchete:

“Xerox perde recurso e enfrenta ação civil pública por fraude a direitos trabalhistas”.

O TST reformou decisão que dizia que se tratava de direito individual, ordenando que o processo retornasse à 1ª instância. Segundo o colendo tribunal, trata-se de caso “típico de vulneração a direitos ou interesses difusos e coletivos, pois a utilização irregular de trabalhadores por meio de falsos contratos de prestação de serviços para a atividade-fim da tomadora de serviços atinge toda a coletividade de trabalhadores.”

Os sindicatos podem montar Grupos de Trabalho para seus aposentados, para os desempregados do seu setor profissional, para buscar inserir a juventude neste ou naquele ramo de produção, forçando a formação de mão de obra pelos entes públicos.

Para tratar de direitos difusos, como os citados acima, através de ACP.

Além disso, os sindicatos devem ver seu associado, e, agora mais do quem nuca, deve buscar sindicalizar, ter como associado todo o trabalhador que se vincule à sua categoria profissional, para poder ser seu representante em todos os seus interesses e demandas.